Het liberaal journaal dat rond Kerst bij vrienden van de TeldersStichting op de mat viel, heeft tolerantie als thema. Frits Korthals Altes leverde hiervoor een bijdrage. Hij is jurist en Minister van Staat, en vervulde diverse politieke functies, waaronder die van minister van Justitie. In dit stuk gaat hij in op het Nederlandse gedoogbeleid. Volgens Korthals Altes heeft gedogen niet zoveel te maken met de liberale deugd van verdraagzaamheid.
Van oudsher behoort verdraagzaamheid voor liberalen tot de onverbrekelijke trits Vrijheid, Verantwoordelijkheid en Verdraagzaamheid, die samen met sociale gerechtigheid de grondslag vormt van het liberale gedachtengoed. De verbinding tussen vrijheid en verdraagzaamheid gaat echter verder terug dan de in de negentiende eeuw ontstane politieke stroming van het liberalisme. In onze geschiedenis verlangde Willem van Oranje als stadhouder dat de vorst de bewoners van de lage landen vrijheid van godsdienst zou geven opdat zij hun geweten konden volgen en hun godsdienst volgens de hervormde leer van Luther of Calvijn konden belijden. De vorst handhaafde echter de legering van Spaanse troepen, waardoor de inquisitie de ketters kon blijven vervolgen. Het zaad van de Opstand ontkiemde en de strijd om de vrijheid begon.
De door Willem van Oranje bepleitte verdraagzaamheid tegenover de hervormde leer bleek overigens niet door de volgelingen van die leer zelf te worden onderschreven of geëerbiedigd. In de Republiek die tijdens de Opstand werd gevormd, werd na verloop van tijd de op de leer van Calvijn berustende belijdenis leidend en andere vormen van christelijke geloofsbeleving waren niet toegelaten. Toch werden de rooms-katholieke liturgie en remonstrantse en doopsgezinde erediensten oogluikend toegelaten. Men wist van het bestaan van schuilkerken, maar de daarin gehouden godsdienstoefeningen werden gedoogd. Door sommigen wellicht uit verdraagzaamheid, door anderen vermoedelijk uit oogpunt van opportuniteit. Het Nederlandse begrip gedogen, het toelaten – al dan niet oogluikend maar in elk geval niet onwetend – was geboren. Het zal een lang leven beschoren zijn en ik ben geneigd dit leven soms als hardnekkig te kwalificeren.
Aanvankelijk blijft een waarneembare relatie bestaan tussen gedogen en verdraagzaamheid ten aanzien van opvattingen die afwijken van de heersende leer. Ik doel op de situatie die ontstond toen de vrijwillige lijkverbranding als nieuwe vorm van lijkbezorging naast de wettelijk geregelde begrafenis opkwam. Deze nieuwe vorm werd door de overheid gedoogd, maar aanvankelijk allerminst goedgekeurd, getuige de barrières die in 1955 genomen moesten worden om crematie een wettelijk geregelde plaats naast begrafenis te bezorgen in de toenmalige Begrafeniswet. VVD-fractievoorzitter Oud klom ervoor op de barricaden.
Gedogen werd destijds niet zonder reden in verband gebracht met verdraagzaamheid. Wanneer het ging om zaken van geestelijke vrijheid was verdraagzaamheid de aanleiding om toe te laten, te gedogen wat in strijd was met de heersende leer.
Er is echter een groot verschil tussen het gedogen van gedrag dat in strijd komt met de heersende leer, zoals ten tijde van de Republiek het geval was, en het toelaten van gedrag dat in strijd is met een wet die tot stand gekomen is in een democratische rechtsstaat als de onze heden ten dage is. Gelijkheid van eenieder voor de wet is in een democratische rechtsstaat een leidend beginsel en vormt bij ons de aanhef van de Grondwet door de bepaling in artikel 1: Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Dit geldt voor de gevallen waarin de wet faciliteiten biedt, het geldt ook bij wettelijke ge- en verboden, waaronder gedragingen waarop de wetgever een strafsanctie heeft gesteld. Bij deze laatste categorie speelt de afweging of sprake is van een gelijk geval een belangrijke rol. Geen geval is volledig identiek met het andere en de specifieke omstandigheden (waaronder de persoonlijke omstandigheden en de persoonlijkheid van de verdachte) spelen bij de beoordeling een belangrijke rol. Dat kan met zich brengen dat het Openbaar Ministerie al in de fase waarin strafvervolging wordt overwogen en voorbereid tot de conclusie komt dat het in een specifiek geval niet opportuun is de strafvervolging voort te zetten en daarom vóór de strafzitting te besluiten tot niet verdere vervolging.
Dit opportuniteitsbeginsel geeft het Openbaar Ministerie de ruimte om op gronden aan het algemeen belang ontleend de strafvervolging te beëindigen. Deze beleidsvrijheid bestaat niet in elke democratische rechtsstaat. In de Bondrepubliek Duitsland geldt het legaliteitsbeginsel, dat de verplichting inhoudt elke strafzaak die ter kennis van de politie komt aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.
Om misverstand te voorkomen: het beschreven opportuniteitsbeginsel heeft niets te maken met verdraagzaamheid of gedogen. Het gaat om gronden die zijn ontleend aan algemeen belang. In het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw nam het gebruik van verdovende middelen – tot dan toe een in ons land slechts sporadisch voorkomend verschijnsel – toe. Het gebruik, vooral van cannabisproducten, nam in delen van de samenleving hand over hand toe en behoorde in bepaalde kringen tot de groepscultuur. Cannabisproducten werden openlijk aangeprezen, zelfs wekelijks op zaterdagmiddag in een radioprogramma van een omroep waarvan de politieke stroming waarmee zij verwant was in het verleden verdienstelijk was opgetreden bij de bestrijding van alcoholmisbruik.
De Opiumwet verbiedt en stelt strafbaar het vervaardigen, vervoeren, verhandelen, telen, be- en verwerken, in- en uitvoeren en het aanwezig hebben – kortom alles behalve consumeren (maar zonder aanwezigheid lijkt me dat lastig). Daarbij wordt met betrekking tot de strafmaat onderscheid gemaakt tussen middelen op lijst I en op lijst II, maar het verbod is in beide gevallen op dezelfde ruime wijze omschreven. Al in 1912 kwam een eerste internationaal verdrag tot stand om ter bescherming van de volksgezondheid wereldwijd de teelt of productie en de verspreiding van verdovende middelen tegen te gaan. De Opiumwet en de daarin opgenomen verbods- en strafbepalingen is het uitvloeisel van sinds 1925 onder auspiciën van de Volkenbond en later van de Verenigde Naties gesloten internationale verdragen met wereldwijde gelding.
In 1976 besloten de eerstverantwoordelijke minister, die van Volksgezondheid (zij was ook de moeder van degene die in het wekelijkse radioprogramma de prijzen van de cannabisproducten bekend maakte), en de minister van Justitie het voorhanden hebben en de verkoop van kleine hoeveelheden voor eigen gebruik van op lijst I voorkomende cannabisproducten niet langer strafrechtelijk te vervolgen. Deze vervolgingsrichtlijn werd vastgelegd door een besluit van de procureurs-generaal, die ieder in hun eigen ressort de hoogste autoriteit waren van het met strafvervolging belaste orgaan, het Openbaar Ministerie. Dit besluit tot niet-vervolging van een hele categorie van bij de wet strafbaar gestelde feiten berustte op het opportuniteitsbeginsel. Het werd om redenen aan het algemeen belang ontleend dus niet langer opportuun geacht het wettelijk verbod tot aanwezig hebben en verkoop te handhaven als het zou gaan om kleine hoeveelheden voor eigen gebruik.
Het is duidelijk dat hier sprake was (en nog is) van gedogen. Maar dit gedogen berust niet op de liberale deugd van verdraagzaamheid, maar op strafrechtpolitieke opportuniteit. Toch hoort men vaak dat het Nederlandse beleid tolerant zou zijn. Dit is toch iets anders dan verdraagzaam. Tolerantie is een ruimer begrip en heeft meer betekenissen dan alleen verdraagzaamheid. In technische zin betekent tolerantie een aanvaarde afwijking van de norm. In die technische zin zou men het algemeen geldende besluit strafbare feiten die binnen een bepaald marge (kleine hoeveelheid voor eigen gebruik) afwijken van de wettelijke norm (verbod van handel en aanwezig hebben) als tolerantie kunnen betitelen. Dus niet als verdraagzaamheid. In Angelsaksische landen en door degenen die zich bedienen van het daar geldende spraakgebruik wordt gesproken over permissiveness of wat zou passen in een permissive society. Maar ook permissive is niet hetzelfde als verdraagzaam. De gevoelswaarde is eerder die van toegeeflijkheid.
Het hedendaagse gedogen is dus niet terug te voeren tot het liberale beginsel van verdraagzaamheid, maar is in de praktijk vaak het gevolg dat intreedt als gedurende een zekere tijd op een bepaalde plaats meer overtredingen worden begaan dan onder die omstandigheden door politie en justitie kunnen worden vervolgd. Onaardig gezegd: gedogen uit onmacht. Was die onmacht er in 1976 ook? Ik laat de vraag onbeantwoord omdat de verantwoordelijke bewindslieden en het Openbaar Ministerie kwamen tot de formulering van een gedoogbeleid. Bewust werd voor een gehele categorie verdovende middelen afgezien van de door de wetgever vastgestelde norm. En dit op gronden aan het algemeen belang ontleed, het algemeen belang zette dus de democratisch vastgestelde wet deels buiten werking. Overigens met instemming van een meerderheid van de Tweede Kamer. Het met de controle op de uitvoering van de internationale verdragen inzake verdovende middelen belaste VN-bureau in Wenen bleef echter wel vragen stellen.
Volledigheidshalve: de ministers en het Openbaar Ministerie maakten wel duidelijk onderscheid tussen de op lijst II voorkomende verdovende middelen, die zij kwalificeerden als middelen met een onaanvaardbaar risico waarbij voor gedogen geen plaats was, en de cannabisproducten op lijst I. Daarmee wilden zij overigens niet gezegd hebben dat het risico dat verbonden is aan gebruik van verdovende middelen van lijst I wel aanvaardbaar zou zijn. Dit onderscheid leidde in het spraakgebruik tot de benamingen softdrugs en harddrugs waardoor de goede bedoelingen om te vermijden dat het met de schadelijke risico’s van cannabisproducten wel zou meevallen weer teniet werden gedaan.
Een tweede motief om ten aanzien van sommige verdovende middelen generiek een gedoogbeleid te gaan voeren, was gelegen in de overtuiging dat daarmee een scheiding van markten en dus van de verspreiding zou ontstaan. Lang kon men dit motief ter verdediging van het Nederlandse beleid nog horen, maar intussen wordt deze illusie niet meer gekoesterd. En ondanks alle inspanning om productie, teelt en handel te bestrijden, lijkt het gedogen van aanwezigheid voor gebruik van alle soorten verdovende middelen vaak de regel te zijn.
Feit blijft dat niet verdraagzaamheid de reden was om te gedogen. Ministers en Openbaar Ministerie achtten zich bevoegd om redenen die zij aan het algemeen belang ontleenden een algemeen geldende marge in te voeren bij de handhaving van een democratisch vastgesteld verbod – een verbod dat berustte op de overtuiging dat het gebruik schadelijk is voor de volksgezondheid.
Kon er in de jaren van de niet-democratisch geregeerde Republiek ruimte zijn voor gedogen uit verdraagzaamheid en daarna voor gedogen uit verdraagzaamheid van wat nog niet bij de wet geregeld was (crematie), in een democratische rechtsstaat, waar de rechtsregels democratisch zijn vastgesteld en volgens de regels van het recht door onafhankelijke rechters worden gehandhaafd, is er voor een beroep op verdraagzaamheid om van die regels af te wijken, geen plaats. Dit geldt ook wanneer de rechter geoordeeld heeft over de al dan niet toelating van een vreemdeling, ook als deze een beroep heeft gedaan op het recht van asiel, maar dat beroep niet is gehonoreerd.
Toegeven in strijd met wat de wetgever heeft vastgesteld of de rechter uiteindelijk onherroepelijk heeft beslist ondermijnt de rechtsstaat. Verdraagzaamheid in de samenleving is en blijft een liberale deugd. Toegeeflijkheid is een zwakte.
Van oudsher behoort verdraagzaamheid voor liberalen tot de onverbrekelijke trits Vrijheid, Verantwoordelijkheid en Verdraagzaamheid, die samen met sociale gerechtigheid de grondslag vormt van het liberale gedachtengoed. De verbinding tussen vrijheid en verdraagzaamheid gaat echter verder terug dan de in de negentiende eeuw ontstane politieke stroming van het liberalisme. In onze geschiedenis verlangde Willem van Oranje als stadhouder dat de vorst de bewoners van de lage landen vrijheid van godsdienst zou geven opdat zij hun geweten konden volgen en hun godsdienst volgens de hervormde leer van Luther of Calvijn konden belijden. De vorst handhaafde echter de legering van Spaanse troepen, waardoor de inquisitie de ketters kon blijven vervolgen. Het zaad van de Opstand ontkiemde en de strijd om de vrijheid begon.
De door Willem van Oranje bepleitte verdraagzaamheid tegenover de hervormde leer bleek overigens niet door de volgelingen van die leer zelf te worden onderschreven of geëerbiedigd. In de Republiek die tijdens de Opstand werd gevormd, werd na verloop van tijd de op de leer van Calvijn berustende belijdenis leidend en andere vormen van christelijke geloofsbeleving waren niet toegelaten. Toch werden de rooms-katholieke liturgie en remonstrantse en doopsgezinde erediensten oogluikend toegelaten. Men wist van het bestaan van schuilkerken, maar de daarin gehouden godsdienstoefeningen werden gedoogd. Door sommigen wellicht uit verdraagzaamheid, door anderen vermoedelijk uit oogpunt van opportuniteit. Het Nederlandse begrip gedogen, het toelaten – al dan niet oogluikend maar in elk geval niet onwetend – was geboren. Het zal een lang leven beschoren zijn en ik ben geneigd dit leven soms als hardnekkig te kwalificeren.
Aanvankelijk blijft een waarneembare relatie bestaan tussen gedogen en verdraagzaamheid ten aanzien van opvattingen die afwijken van de heersende leer. Ik doel op de situatie die ontstond toen de vrijwillige lijkverbranding als nieuwe vorm van lijkbezorging naast de wettelijk geregelde begrafenis opkwam. Deze nieuwe vorm werd door de overheid gedoogd, maar aanvankelijk allerminst goedgekeurd, getuige de barrières die in 1955 genomen moesten worden om crematie een wettelijk geregelde plaats naast begrafenis te bezorgen in de toenmalige Begrafeniswet. VVD-fractievoorzitter Oud klom ervoor op de barricaden.
Gedogen werd destijds niet zonder reden in verband gebracht met verdraagzaamheid. Wanneer het ging om zaken van geestelijke vrijheid was verdraagzaamheid de aanleiding om toe te laten, te gedogen wat in strijd was met de heersende leer.
Er is echter een groot verschil tussen het gedogen van gedrag dat in strijd komt met de heersende leer, zoals ten tijde van de Republiek het geval was, en het toelaten van gedrag dat in strijd is met een wet die tot stand gekomen is in een democratische rechtsstaat als de onze heden ten dage is. Gelijkheid van eenieder voor de wet is in een democratische rechtsstaat een leidend beginsel en vormt bij ons de aanhef van de Grondwet door de bepaling in artikel 1: Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Dit geldt voor de gevallen waarin de wet faciliteiten biedt, het geldt ook bij wettelijke ge- en verboden, waaronder gedragingen waarop de wetgever een strafsanctie heeft gesteld. Bij deze laatste categorie speelt de afweging of sprake is van een gelijk geval een belangrijke rol. Geen geval is volledig identiek met het andere en de specifieke omstandigheden (waaronder de persoonlijke omstandigheden en de persoonlijkheid van de verdachte) spelen bij de beoordeling een belangrijke rol. Dat kan met zich brengen dat het Openbaar Ministerie al in de fase waarin strafvervolging wordt overwogen en voorbereid tot de conclusie komt dat het in een specifiek geval niet opportuun is de strafvervolging voort te zetten en daarom vóór de strafzitting te besluiten tot niet verdere vervolging.
Dit opportuniteitsbeginsel geeft het Openbaar Ministerie de ruimte om op gronden aan het algemeen belang ontleend de strafvervolging te beëindigen. Deze beleidsvrijheid bestaat niet in elke democratische rechtsstaat. In de Bondrepubliek Duitsland geldt het legaliteitsbeginsel, dat de verplichting inhoudt elke strafzaak die ter kennis van de politie komt aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.
Om misverstand te voorkomen: het beschreven opportuniteitsbeginsel heeft niets te maken met verdraagzaamheid of gedogen. Het gaat om gronden die zijn ontleend aan algemeen belang. In het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw nam het gebruik van verdovende middelen – tot dan toe een in ons land slechts sporadisch voorkomend verschijnsel – toe. Het gebruik, vooral van cannabisproducten, nam in delen van de samenleving hand over hand toe en behoorde in bepaalde kringen tot de groepscultuur. Cannabisproducten werden openlijk aangeprezen, zelfs wekelijks op zaterdagmiddag in een radioprogramma van een omroep waarvan de politieke stroming waarmee zij verwant was in het verleden verdienstelijk was opgetreden bij de bestrijding van alcoholmisbruik.
De Opiumwet verbiedt en stelt strafbaar het vervaardigen, vervoeren, verhandelen, telen, be- en verwerken, in- en uitvoeren en het aanwezig hebben – kortom alles behalve consumeren (maar zonder aanwezigheid lijkt me dat lastig). Daarbij wordt met betrekking tot de strafmaat onderscheid gemaakt tussen middelen op lijst I en op lijst II, maar het verbod is in beide gevallen op dezelfde ruime wijze omschreven. Al in 1912 kwam een eerste internationaal verdrag tot stand om ter bescherming van de volksgezondheid wereldwijd de teelt of productie en de verspreiding van verdovende middelen tegen te gaan. De Opiumwet en de daarin opgenomen verbods- en strafbepalingen is het uitvloeisel van sinds 1925 onder auspiciën van de Volkenbond en later van de Verenigde Naties gesloten internationale verdragen met wereldwijde gelding.
In 1976 besloten de eerstverantwoordelijke minister, die van Volksgezondheid (zij was ook de moeder van degene die in het wekelijkse radioprogramma de prijzen van de cannabisproducten bekend maakte), en de minister van Justitie het voorhanden hebben en de verkoop van kleine hoeveelheden voor eigen gebruik van op lijst I voorkomende cannabisproducten niet langer strafrechtelijk te vervolgen. Deze vervolgingsrichtlijn werd vastgelegd door een besluit van de procureurs-generaal, die ieder in hun eigen ressort de hoogste autoriteit waren van het met strafvervolging belaste orgaan, het Openbaar Ministerie. Dit besluit tot niet-vervolging van een hele categorie van bij de wet strafbaar gestelde feiten berustte op het opportuniteitsbeginsel. Het werd om redenen aan het algemeen belang ontleend dus niet langer opportuun geacht het wettelijk verbod tot aanwezig hebben en verkoop te handhaven als het zou gaan om kleine hoeveelheden voor eigen gebruik.
Het is duidelijk dat hier sprake was (en nog is) van gedogen. Maar dit gedogen berust niet op de liberale deugd van verdraagzaamheid, maar op strafrechtpolitieke opportuniteit. Toch hoort men vaak dat het Nederlandse beleid tolerant zou zijn. Dit is toch iets anders dan verdraagzaam. Tolerantie is een ruimer begrip en heeft meer betekenissen dan alleen verdraagzaamheid. In technische zin betekent tolerantie een aanvaarde afwijking van de norm. In die technische zin zou men het algemeen geldende besluit strafbare feiten die binnen een bepaald marge (kleine hoeveelheid voor eigen gebruik) afwijken van de wettelijke norm (verbod van handel en aanwezig hebben) als tolerantie kunnen betitelen. Dus niet als verdraagzaamheid. In Angelsaksische landen en door degenen die zich bedienen van het daar geldende spraakgebruik wordt gesproken over permissiveness of wat zou passen in een permissive society. Maar ook permissive is niet hetzelfde als verdraagzaam. De gevoelswaarde is eerder die van toegeeflijkheid.
Het hedendaagse gedogen is dus niet terug te voeren tot het liberale beginsel van verdraagzaamheid, maar is in de praktijk vaak het gevolg dat intreedt als gedurende een zekere tijd op een bepaalde plaats meer overtredingen worden begaan dan onder die omstandigheden door politie en justitie kunnen worden vervolgd. Onaardig gezegd: gedogen uit onmacht. Was die onmacht er in 1976 ook? Ik laat de vraag onbeantwoord omdat de verantwoordelijke bewindslieden en het Openbaar Ministerie kwamen tot de formulering van een gedoogbeleid. Bewust werd voor een gehele categorie verdovende middelen afgezien van de door de wetgever vastgestelde norm. En dit op gronden aan het algemeen belang ontleed, het algemeen belang zette dus de democratisch vastgestelde wet deels buiten werking. Overigens met instemming van een meerderheid van de Tweede Kamer. Het met de controle op de uitvoering van de internationale verdragen inzake verdovende middelen belaste VN-bureau in Wenen bleef echter wel vragen stellen.
Volledigheidshalve: de ministers en het Openbaar Ministerie maakten wel duidelijk onderscheid tussen de op lijst II voorkomende verdovende middelen, die zij kwalificeerden als middelen met een onaanvaardbaar risico waarbij voor gedogen geen plaats was, en de cannabisproducten op lijst I. Daarmee wilden zij overigens niet gezegd hebben dat het risico dat verbonden is aan gebruik van verdovende middelen van lijst I wel aanvaardbaar zou zijn. Dit onderscheid leidde in het spraakgebruik tot de benamingen softdrugs en harddrugs waardoor de goede bedoelingen om te vermijden dat het met de schadelijke risico’s van cannabisproducten wel zou meevallen weer teniet werden gedaan.
Een tweede motief om ten aanzien van sommige verdovende middelen generiek een gedoogbeleid te gaan voeren, was gelegen in de overtuiging dat daarmee een scheiding van markten en dus van de verspreiding zou ontstaan. Lang kon men dit motief ter verdediging van het Nederlandse beleid nog horen, maar intussen wordt deze illusie niet meer gekoesterd. En ondanks alle inspanning om productie, teelt en handel te bestrijden, lijkt het gedogen van aanwezigheid voor gebruik van alle soorten verdovende middelen vaak de regel te zijn.
Feit blijft dat niet verdraagzaamheid de reden was om te gedogen. Ministers en Openbaar Ministerie achtten zich bevoegd om redenen die zij aan het algemeen belang ontleenden een algemeen geldende marge in te voeren bij de handhaving van een democratisch vastgesteld verbod – een verbod dat berustte op de overtuiging dat het gebruik schadelijk is voor de volksgezondheid.
Kon er in de jaren van de niet-democratisch geregeerde Republiek ruimte zijn voor gedogen uit verdraagzaamheid en daarna voor gedogen uit verdraagzaamheid van wat nog niet bij de wet geregeld was (crematie), in een democratische rechtsstaat, waar de rechtsregels democratisch zijn vastgesteld en volgens de regels van het recht door onafhankelijke rechters worden gehandhaafd, is er voor een beroep op verdraagzaamheid om van die regels af te wijken, geen plaats. Dit geldt ook wanneer de rechter geoordeeld heeft over de al dan niet toelating van een vreemdeling, ook als deze een beroep heeft gedaan op het recht van asiel, maar dat beroep niet is gehonoreerd.
Toegeven in strijd met wat de wetgever heeft vastgesteld of de rechter uiteindelijk onherroepelijk heeft beslist ondermijnt de rechtsstaat. Verdraagzaamheid in de samenleving is en blijft een liberale deugd. Toegeeflijkheid is een zwakte.
